Google vs Comisión Europea: ¿Quién es el malo de la película?
El 27 de junio de 2017, la Comisión Europea sancionó a Google con una histórica multa de 2.400 millones de euros por abusar de su posición dominante como buscador general de internet para «catapultar» el éxito de su servicio de comparación de productos, Google Shopping, en detrimento de sus competidores. Con esta Decisión nace la saga Google, una trilogía de casos a través de los cuales la Comisión Europea -emulando al sheriff de un western americano- persigue y sanciona distintas prácticas presuntamente anticompetitivas de su eterno archienemigo en los mercados digitales.
Google, disconforme con la parte que le toca, pidió clemencia ante el Tribunal General, objetando el análisis de la Comisión sobre la base de distintas alegaciones. Entre otras cosas, Google arguyó el velo de inseguridad jurídica que rodea a la conducta anticompetitiva en cuestión -la denominada ‘autopreferencia’ o favouring-, por no existir respecto de esta categoría de abuso un test legal claramente aplicable que permita entender a las empresas cómo obrar conforme a Derecho. Expertos en Derecho de la competencia, autoridades y empresas aguardaban expectantes -palomitas en mano- el juicio del Tribunal. Y es que, aunque podríamos decir que el debate surge en el seno de Google y su buscador de internet, el planteamiento del Tribunal General podría tener consecuencias de primer orden sobre algunos de sus colegas, como Amazon y Apple (pues no debemos olvidar que la Comisión mantiene investigaciones abiertas contra ambas plataformas, relativas a prácticas que bien pueden reconducirse a la autopreferencia) e incluso sobre otros servicios especializados de Google (entre los que se incluyen Google Flights, Google Finance, Google Maps, etc).
Pues bien, tras varios años haciéndose de rogar, por fin ha llegado el gran estreno: la reciente Sentencia del pasado 10 de noviembre constituye la respuesta del Tribunal General a las súplicas de Google, y el objeto de este artículo.
La conducta abusiva: la autopreferencia
Tras el sensacionalismo de los grandes titulares y las cifras desorbitadas, lo primero que debemos preguntarnos es: ¿Cuál es el motivo de la condena de Google? A ojos de la Comisión Europea, la conducta abusiva consistía en «posicionar y visualizar de manera más favorable, en sus páginas de resultados de búsqueda general, su propio servicio de compras comparativas respecto de los servicios de la competencia». En otras palabras, se criticaba de Google que aprovechase su indiscutible liderazgo en el mercado de los buscadores horizontales o generales de internet (con Google Search) para favorecer sus propios servicios de búsqueda vertical (en este caso, el servicio de comparación de precios entre productos, Google Shopping).
Para entender de lo que estamos hablando, podemos extrapolar los hechos -de forma extraordinariamente simplificada- al ámbito del comercio minorista tradicional. Imaginemos que una tienda de ropa de nuestro barrio distribuye en su local, además de una gran variedad de marcas conocidas, su propia línea de productos. En el escaparate de la tienda solo exhiben estos últimos, relegando el resto de marcas puestas a la venta a los estantes o percheros dispuestos en el interior. A nadie le llamaría la atención que los dueños del negocio quieran promocionar sus productos por encima de los de sus competidores, sin perjuicio de desear, en último término, vender todo lo posible.
En principio, esta conducta sería legítima bajo el Derecho de la competencia. Cualquiera entiende que los dueños del local podrán hacer lo que quieran con este, pues de otra manera, quedarían coartados su derecho de propiedad y libertad de empresa.
Infraestructuras esenciales e indispensabilidad y negativa a contratar
¿Dónde se encuentra la diferencia entre este pequeño reducto del comercio tradicional y la página de resultados generales de Google Search? En la indiscutible dominancia de que Google disfruta en el mercado de los buscadores de internet en la mayoría de países de la UE (porque, seamos sinceros, ¿cuántos de nosotros no utilizamos Google Search para realizar nuestras búsquedas en internet?). Poco importa que una pequeña tienda promocione de manera más favorable sus propios productos, cuando existen otros miles de comercios a través de los cuales el resto de marcas conseguirán hacer llegar sus ofrecimientos al consumidor. Pero, ¿qué pasaría si la pequeña tienda de nuestro barrio es la única que existe en toda la ciudad? ¿y si, por añadidura, los clientes solo se fijan en los productos del escaparate, ignorando (salvo en contadas ocasiones) los dispuestos en el interior del local? En estas circunstancias, parece que el resto de marcas se encontrarían en una clara desventaja competitiva con respecto a los dueños del local.
Igualmente, si Google cierra las puertas de su escaparate a los competidores, estos podrían no encontrar un canal alternativo razonable a través del cual acceder a los consumidores. Hay quien entiende que solo desde la perspectiva de la «indispensabilidad» de su servicio -entendiendo la página de resultados de Google como un cuello de botella a través del cual interactúan usuarios de internet y vendedores profesionales- puede obligarse a Google a contratar con sus competidores (esto es, garantizar el acceso a su página de resultados en condiciones de igualdad con respecto a sus servicios propios).
El sustento teórico de este deber se encuentra en la doctrina importada de las infraestructuras esenciales. Y es que, en ciertas (y muy estrictas) circunstancias, el monopolista que controla una infraestructura «esencial» que no puede ser razonablemente duplicada por sus competidores, puede ser obligado a contratar con estos para garantizar el acceso a la misma en condiciones de igualdad. Ejemplos típicos de tales infraestructuras son las redes de telecomunicaciones, redes de electricidad, puentes ferroviarios, aeropuertos, instalaciones portuarias, gaseoductos, etc. ¿Es la página de resultados generales de Google una infraestructura esencial? Si bien el Tribunal General identifica en dicho servicio ciertos rasgos característicos de las mismas, existen diferencias fundamentales que impiden la aplicabilidad de esta doctrina a nuestro caso (pues el comportamiento de Google consiste en actos positivos de discriminación hacia sus competidores, y no en una mera denegación de acceso a su infraestructura).
Igualdad de trato y principio de neutralidad de búsqueda
El Tribunal General justifica la abusividad de la conducta de Google en un trato discriminatorio contrario al Derecho de la competencia europeo. En este sentido, se impone sobre Google un principio de igualdad de trato, que encuentra en el derecho comunitario -y para lo que nos interesa- un doble fundamento legal.
Primero, como principio general del Derecho comunitario, que exige no dar un trato diferente a situaciones comparables ni un trato similar a situaciones diferentes, a menos que ello esté objetivamente justificado. Segundo, como obligación impuesta por el Reglamento (UE) 2015/2120, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta, sobre los proveedores de acceso a internet. Aunque nos movemos en distintos contextos -no siendo los buscadores de internet los destinatarios de esta regulación europea-, el Tribunal General parece querer trasladar el «principio de neutralidad de red» imbricado en ella al ámbito de los buscadores de internet como Google Search. Tímidamente, el Tribunal General introduce en el cuerpo jurídico europeo el «principio de neutralidad de búsqueda», acerca del cual ha ido proliferando una creciente literatura en los últimos años. Tal como entiende Adam Raff, uno de sus mayores promotores, este principio exige que los buscadores de internet no tengan más política editorial que la de proporcionar unos resultados de búsqueda exhaustivos, imparciales y basados exclusivamente en la relevancia. Incluso, Raff lanzó la iniciativa SearchNeutrality.org en 2009, a los efectos de promover las investigaciones en contra de las prácticas discriminatorias de los buscadores de internet como Google Search (y de las que él mismo se consideraba víctima).
No obstante, debemos tratar este principio de igualdad de trato con cautela. Los buscadores de internet -en cuanto tienen por función principal la de establecer un ranking de resultados en atención a sus criterios de búsqueda- son, por definición, lo opuesto a un servicio neutro o imparcial. La relevancia es un criterio profundamente subjetivo que depende, en último término, de las preferencias de los usuarios, por lo que llevar este principio a la práctica puede resultar extremadamente problemático.
En este estado de incertidumbre e inseguridad jurídica, no deja de resultar paradójico que, tanto Comisión Europea como el Tribunal General hayan coincidido en imponer la segunda multa más alta en el recorrido de la primera como autoridad de la competencia. Así las cosas, parece que la Comisión Europea ha ganado el duelo, si bien el Tribunal General podría no tener la última palabra: Google aún cuenta con la baza de recurrir, en última instancia, ante el Tribunal de Justicia. En manos del más alto Tribunal quedaría la tarea de despejar la niebla que aún envuelve a esta conducta presuntamente abusiva. Entretanto, dejemos a la discrecionalidad de los lectores decidir quién es el malo de la película.
Jimena Tamayo Velasco es graduada en Derecho por la Universidad de Valladolid.